? ?案例改編人：陳莊子、黃麒瑋 陽光時代（上海）律師事務所

編者按：本案主要是原告燃氣公司在特許經營協議簽訂之后，未按照要求履行投資建設義務，被告政府部門據此解除特許經營協議引發(fā)的爭議。

? ? ?本案中，政府部門認為，該特許經營協議未經過招標、拍賣方式，違反效力強制性規(guī)定，因此協議無效。法院首先認為特許經營屬于行政許可，并根據特許經營協議具備的強管理型特點，認為招標、拍賣等程序屬于對政府部門的約束，行政相對人在特許經營準入模式上沒有選擇權。根據誠實信用原則，政府方不能因為該協議未經過招標、拍賣方式而否定協議效力，該規(guī)定應當屬于管理性強制性條款，因此協議應屬有效。

? ? ?對于法院的以上觀點，我們認為有合理之處，比如作為強勢的一方，政府方不能以未經過招標、拍賣等程序而認為特許經營協議無效；但法院認為特許經營屬于行政許可的觀點，我們卻有不同意見，因為，無論從燃氣特許經營權與行政許可無論從設定的法律法規(guī)依據、取得的方式、特許經營權的內容，還是從違反特許經營協議的違約后果、特許經營權的消滅等方面都存在極大的差異。因此，我們認為，除個別地方性法規(guī)有明確規(guī)定以外，燃氣特許經營權并非行政許可，而是通過政府與企業(yè)簽訂特許經營權協議產生的財產權利，該權利的客體表現為特許經營者的“經營資格或能力”。

? ? 從本案來看，燃氣公司取得特許經營權后，如果不履行合同約定的投資建設義務，導致工期嚴重滯后，政府部門會依照合同約定、甚至以社會公共利益的名義解除特許經營協議，取消燃氣公司的特許經營權，因此，只有依照要求，盡到特許經營協議約定的開發(fā)、投資義務，特許經營權才能長期維系下去。

一、本案當事人

原告：武漢A燃氣有限公司（以下簡稱“A燃氣公司”；
被告：武漢市江夏區(qū)城市管理委員會（以下簡稱“區(qū)城管委”）

二、案件基本情況

? ? ? 2009年4月21日，武漢市江夏區(qū)人民政府應武漢市江夏區(qū)城鄉(xiāng)建設局（以下簡稱“區(qū)建設局”）[1]《關于批準A燃氣公司燃氣業(yè)務經營范圍的請示》，向該局作出《區(qū)政府關于A燃氣公司燃氣特許經營范圍的批復》，同意將江夏區(qū)金口、安山等地區(qū)燃氣管道特許經營權授予A燃氣公司，并授權該局與A燃氣公司簽訂特許經營協議。2009年10月28日、29日，經A燃氣公司與區(qū)建設局協商，約定在2010年6月底以前拿出燃氣設計方案，并在2010年12月31日以前開始施工建設，確保能在2011年實現為金口地區(qū)供氣。2010年5月25日，區(qū)建設局與原告作為甲、乙方簽訂《城市管道燃氣經營協議》，協議中有對合理補救的相關規(guī)定，即區(qū)建設局認為A燃氣公司有致使其特許經營權被取消的行為時，應以書面形式向A燃氣公司告知，并應給予書面告知日后180日的補救期。

? ? ?2010年7月28日，區(qū)建設局向A燃氣公司發(fā)出工作聯系函，表示至今仍未收到A燃氣公司對金口地區(qū)天然氣建設的任何方案、措施，要求A燃氣公司接此函一個月內抓緊完成金口地區(qū)天然氣發(fā)展及實施方案（必須滿足于2010年底前施工建設），及時上報區(qū)建設局和區(qū)人民政府，如不能按期完成，區(qū)建設局將報請區(qū)人民政府，采取招投標或委托方式，許可其它單位經營。

2014年7月22日，因A燃氣公司仍未辦理相關的施工建設手續(xù)，區(qū)建設局經報請區(qū)政府得到批復后，向A燃氣公司作出《關于解除天然氣特許經營協議的函》，并于2014年7月24日向原告送達。

三、本案爭議焦點

1、特許經營協議的合同效力？
2、區(qū)城管委是否享有合同解除權及是否依法行使了合同解除權？

四、法院認為

? ? ? 就爭議焦點一，根據《中華人民共和國合同法》的相關規(guī)定，雙方簽訂特許經營協議屬雙方自愿，對雙方具有法律約束力。針對區(qū)城管委稱協議無效的觀點，雖《中華人民共和國行政許可法》對有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等事項的行政許可設定了通過招標、拍賣等公平競爭的方式，但根據特許經營協議具備的強管理性特點，該規(guī)定應當為首先對行政機關行為模式的約束，行政相對人在特許經營準入模式上屬被動接受方，其在特許經營準入模式上沒有選擇權。故根據誠實信用原則，區(qū)城管委不能因為該協議未經過招標、拍賣方式而否定協議效力，該規(guī)定應當屬于管理性強制性條款。根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項及《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國合同法﹥若干問題的解釋（二）》第十四條的規(guī)定，只有違反效力性強制性條款的合同才能被認定無效。故本案協議應當為有效合同，區(qū)城管委的上述觀點，本院不予支持。

? ? ?就爭議焦點二，《中華人民共和國合同法》第九十四條第（四）項規(guī)定，當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的的，當事人可以解除合同。本案特許經營協議中，A燃氣公司的義務包括“制定管道燃氣發(fā)展的遠、近期投資計劃，按照城市總體規(guī)劃及燃氣專業(yè)規(guī)劃的要求組織投資建設”。根據本院查明的事實，A燃氣公司在起訴前一直未完成金口地區(qū)的初步設計和工程實施方案，亦未按照江夏區(qū)燃氣專項規(guī)劃要求進行金口地區(qū)的建設。該事實表明原告遲延履行義務，導致金口地區(qū)供氣的目的不能實現，合同解除的法定條件成立，區(qū)城管委享有合同解除權。關于A燃氣公司認為區(qū)城管委未按照合同的約定給予180天補救期的觀點，根據《中華人民共和國合同法》第六十二條第（四）項的規(guī)定，履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。本案合同雙方在協議中未明確約定具體的履約期限，區(qū)城管委可以隨時要求原告履行，案件事實表明，被告于2009年10月28日[2]、2010年7月28日先后兩次催促原告，要求其履行上述義務，并在函件尾部說明了如不履約將導致取消其特許經營權的情況，應當認定區(qū)城管委已經履行了書面告知義務。被告的兩次催促時間間隔9個月，后一次催促時間與解除函時間間隔近四年，故區(qū)城管委應當給予了A燃氣公司足夠的補救期。在該補救期內，A燃氣公司對區(qū)城管委的催促函件均作出了回復和承諾，但并未按照其承諾糾正或消除特許經營障礙，亦未向區(qū)城管委提出不能履行相關義務的異議，區(qū)城管委據此向A燃氣公司發(fā)出取消特許經營權的函符合《中華人民共和國合同法》第九十六條第一款的規(guī)定和雙方協議的約定，A燃氣公司的上述觀點本院不予支持。

五、審判結果

? ? ?雙方簽訂的燃氣特許經營協議為有效合同，A燃氣公司違約在先，區(qū)城管委依法享有合同解除權，該協議現已依法解除。A燃氣公司要求繼續(xù)履行協議的訴訟請求沒有事實和法律依據，本院不予支持。根據《最高人民法院關于執(zhí)行﹤中華人民共和國行政訴訟法﹥若干問題的解釋》第五十六條第（四）項的規(guī)定，判決如下：
駁回A燃氣公司的訴訟請求。

[1] 2010年下旬，江夏區(qū)燃氣特許經營管理由武漢市江夏區(qū)城鄉(xiāng)建設局的職權范圍調整為區(qū)城管委的職權范圍，武漢市江夏區(qū)城鄉(xiāng)建設局原作出的燃氣特許經營事項均由區(qū)城管委承接。

[2]編者注：特許經營協議于2010年5月訂立，因此2009年10月28日的函件不能視為對A燃氣公司未履行特許經營協議的催告，但該處錯誤不影響對爭議焦點的認定。